前言

股权代持在投融资领域被运用得比较多，尤其是在初创企业中，股权代持现象较为普遍，在个别企业的股权激励中也有为不便实名的激励对象代持限售股的情况，原因是许多公司实际投资人为了规避法律或政策的限制，选择采用股权代持这种变通的方式进行投资，使投资过程变得更加便捷顺利。然而，这种代持模式，不但伴随着企业管理上的复杂性及法律合规上的潜在风险，在未来的税务、上市等环节都需要企业提前关注并制定相应措施。

据相关资料统计，在2022-2023年的资本市场涉税案件事项中，股权代持问题排名靠前，受到当前监管机构关注。本文将通过介绍股权代持的相关事项、关注重点以及涉税问题的处理，给出提示和一些建议。

01 什么叫股权代持

股权代持，是指以他人名义持有股权或财产的行为。亦被称为委托持股或隐名投资，具体来说，是指一个持股主体（代持人）在法律名义上持有股权，行使股东所享有的权利与承担的义务，但实际上并非真正的出资人和最终受益人，股权的所有权和经济利益仍由他人（真实受益人）控制和享有。

在实际操作中，公开登记在册的股东被称为“显名股东”，而实际出资但并未直接登记在册的则被称为“隐名股东”。多数情况下，隐名股东与显名股东之间仅凭一份股权代持协议来确立这一代持关系，该协议往往内容较为简约，缺乏详尽的权责划分与争议解决机制，因此在发生纠纷时，可能难以有效界定双方权利与义务，也未能充分起到平息纷争、明确责任的作用。

02 从税务角度，代持需要解决的问题

1. 选择何人代持？

2. 代持协议条款如何安排？

3. 以何种方式支付出资款？

4. 未来股息红利收益及股权转让收益如何实现？

实际股东在考虑以上几个代持问题的同时，就需要从涉税风险的角度出发，防止“掉坑”，在签订股权代持协议时需注意以下事项：

（1）谨慎选择代持主体

依据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号文）的相关规定，当股权转让涉及法定继承人或转让给能提供有效身份关系证明的近亲属（如配偶、直系血亲及特定旁系血亲）以及承担直接抚养或赡养义务的，股权转让收入明显偏低时，视为有正当理由。因此，与隐名股东具有亲属、朋友等私人社会关系或者其他关联关系的代持主体往往比单纯的商业伙伴更可靠，亲属关系在进行股权转让时可以产生节税效应。

（2）合理安排协议条款

在订立股权代持协议的过程中，应避免口头形式的，采用书面形式明确隐名股东与显名股东各自的权利义务关系，以确保双方权益的明确与保障。明确股东权利的行使方式，排除显名股东的财产权，尽可能明确名义股东在代持期间的各项配合义务，并加大名义股东的违约责任。

同时，为确保隐名股东的实际出资得到法律认可，协议中应明确出资款项的性质、具体数额及支付方式，并要求实际支付情况与协议约定完全一致，以此作为隐名股东已履行出资义务的有力证据。若隐名股东向名义股东转账，则应保留转账记录，同时在转账时载明款项用途。

03 代持还原的税务风险分析

当隐名股东准备解除代持协议（准备代持还原）时，根据税法规定，股权转让所得须征收个人所得税，在股东变更登记之前，缴纳股权转让所得（股权转让价减去股权原值）20%的个人所得税。其中，股权转让价需要参考并接近股权的公允价值，不能人为任意定价（除正当理由外，转让价不能过低），这就导致在股权估值较高的情况下，原股东（名义股东）需要承担较高税负。

为了缓解这方面的税收风险，在实际操作中，隐名股东倾向于采取法律途径，即通过向法院提起确权诉讼的方式，请求法院作出判决或裁定，直接将代持的股权正式过户至其名下，以此明确股权的归属权，确认隐名股东为实际股权持有人。他们认为，如果不经过股权转让流程来实现过户，那么税务机关便不会将此行为视为股权的转让交易，进而避免了可能涉及的个人所得税征收问题。

实际操作过程中，虽然代持的法律关系是客观存在的，人民法院对代持协议也是应予支持的，但纳税人往往因为缺乏充足的证明材料而无法说服税务机关按照经济实质课税，因为，司法判决或裁定代持协议有效并不能对抗税务机关的检查和调整（做出按照公允价格计税的补税的决定），更不能产生合理避税的效果。

由于现行税法体系及法规政策未予以明确，各地税务机关的处理尽不相同，在认定纳税义务人方面任可能采用实质课税、形式课税等方式进行征管。

形式课税方式下，国家税务总局厦门市税务局给出范例：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条中的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化，因此代持还原所进行的股权转让应当按照“财产转让所得”缴纳个人所得税，实际上也是税收法定的体现。

实质课税方式下，部分税务机关会考虑到代持还原过程中股权的实际持有人并没有发生变化，代持还原并未实质发生股权转让，因此从实质课税角度考虑无需缴纳个人所得税。

鉴于目前口径不统一的现状，股东如存在此种情况，及时与税务机关进行沟通，避免产生涉税风险。

04 提示与建议

提示：股权代持问题可能导致企业实体的法律性质模糊，对企业的实际控制权形成错误判断，从而影响企业的财务报告和纳税申报。

在设计公司股权架构时，应尽量避免采用复杂的股权代持形式，以简化股权结构并降低潜在的法律与税务复杂性。

建议：若出于特定考量，股权代持成为不可避免之选，则应采取极为审慎的态度挑选代持主体，并尽可能的将代持主体限定为特定的范围之内，以减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。如果股权代持的交易安排确已发生，则应当全面收集证据材料，尽量按照实质课税原则纳税，争取有利的税务处理并最大限度的维护自身的合法涉税权益。

同时，在代持协议中应予以明确税款缴纳的责任主体，对于所得税纳税义务时点确认，建议与股权工商变更时点为准，并提示纳税人在取得股权转让及股息所得时，按照税收规定进行纳税申报，避免因责任不明、信息不畅造成延迟申报的滞纳金问题。